Affari legali - Documento - 07/11/2024

Sentenza del TAR Campania, Sezione II - Salerno, n. 2033 del 31 ottobre 2024

In materia di discrezionalità ed obblighi della stazione appaltante nella valutazione di violazioni non definitivamente accertate (art. 95, comma 2 del DLgs 36/2023).

Nel caso di specie, al termine di una procedura ristretta per l’affidamento di un appalto integrato, all’esito positivo della verifica dei requisiti, la stazione appaltante confermava l’efficacia dell’aggiudicazione nei confronti della prima classificata.

L’operatore economico secondo qualificato, presentava un’istanza di accesso agli atti, venendo a conoscenza che l’Agenzia delle Entrate aveva segnalato violazioni definitivamente non accertate, superiori al 10% dell’importo dell’appalto e per le quali la stazione appaltante non aveva proceduto alla verifica, prevista dalla norma, circa l’affidabilità professionale dell’aggiudicatario.

La pronuncia si riferisce a una gara indetta in vigenza del vecchio Codice appalti, ma come sottolineato dagli stessi Giudici, le norme di riferimento sono state confermate con il nuovo Codice e quindi le valutazioni del TAR non sarebbero mutate anche prendendo a riferimento la nuova normativa.

Il Collegio giudicante, nell’accogliere il ricorso, ha sottolineato come la decisione della stazione appaltante non sia stata supportata da una reale e documenta istruttoria e come l’esito positivo della verifica sia stato carente di motivazioni limitandosi a dire che le violazioni sono state “ritenute non rilevanti”.

I Giudici, dopo avere esaminato il contenuto testuale del nuove e del vecchio Codice, rilevano una linea di incontestabile continuità, in relazione ai due incisi normativi “La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga, sulla base di qualunque mezzo di prova adeguato, che lo stesso ha commesso gravi violazioni” (DLgs 36/2023) e “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni” (DLgs 50/2016).

“In questo scenario normativo così delineato, si staglia la questione dell’entità del potere di verifica istruttorio, posto a carico della stazione appaltante, a fronte di una violazione non definitivamente accertata”.

“Si assume [quindi] che, a fronte di violazioni non definitivamente accertate agli obblighi fiscali, la loro ricorrenza non comporta l’esclusione automatica del concorrente dalla gara, ma impone alla stazione appaltante di valutarne discrezionalmente l’incidenza sull’affidabilità dell’operatore economico”.

“La decisione della stazione appaltante di esclusione del concorrente cui siano imputate violazioni non definitivamente accertate agli obblighi tributari deve quindi scaturire da una valutazione di carattere discrezionale in ordine ai requisiti di moralità … dell’operatore economico ed alla sua idoneità finanziaria, valutazione che deve quindi basarsi anche sull’entità del debito tributario contestato al soggetto. E sul punto mette conto evidenziare che il legislatore, non certo a caso, ha prescritto nell’art. 80, comma 4, seconda parte, d.lgs. n. 50 del 2016 che la gravità della violazione tributaria sia valutata in ogni caso con riferimento al valore dell'appalto”.