Segnaliamo due recenti indirizzi in materia di limitazione al subappalto negli appalti pubblici di lavori:
l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), nell’Atto del Presidente del 10 aprile 2024 - fasc.4593.2023, ha evidenziato l’illegittimità di una clausola del bando di gara che prevede un divieto generalizzato per il ricorso al subappalto;
il Consiglio di Stato, nella Sentenza n. 4161 del 9 maggio 2024, ribadisce che è legittima la fissazione di un limite quantitativo al subappalto con riferimento a una specifica categoria di prestazioni e giustificato da “precise ragioni tecniche”.
La sentenza e l’atto dell’ANAC, pur apparentemente in contraddizione tra loro, trattano in realtà due temi sostanzialmente diversi.
Il Parere dell’ANAC riguarda alcune procedure negoziate, per le quali nell’avviso per la manifestazione di interesse, tra i requisiti per essere invitati, era previsto il “non utilizzo dell’istituto del subappalto”.
In sede di istruttoria nelle proprie controdeduzioni, la stazione appaltante, aveva motivato il divieto al subappalto con “l’esigenza di rafforzare il controllo delle attività di cantiere” e con lo scopo di “di ridurre il potenziale rischio di frammentazione dei lavori e di coordinare in modo più efficace le attività fra gli attori coinvolti”.
Ricordando anche come l’articolo 104, comma 11 del nuovo Codice appalti preveda che “le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”.
L’ANAC ritiene però che una motivazione così generica contrasti con le indicazioni normative che, invece, prevedono che il divieto al subappalto deve comunque essere motivata “da specifiche esigenze di natura tecnico-organizzativa, nonché rispettare i principi di proporzionalità e di massima partecipazione”.
In conclusione, secondo l’ANAC “la motivazione addotta dalla stazione appaltante è da correlare a questioni (controllo del cantiere e mancata frammentazione delle lavorazioni) da ritenersi di carattere generale e non riferite alla specificità di lavorazioni ritenute non subappaltabili - attraverso tale criterio si introduce surrettiziamente un generale divieto indiscriminato di subappalto, non coerentemente con il disposto di legge di cui all’art. 119 del d.lgs. 36/2023, nonché con i principi di proporzionalità e di massima partecipazione, con possibile limitazione anche della libertà organizzativa ed imprenditoriale delle imprese, sottesa alla corretta attuazione della normativa in tema di subappalto”.
La sentenza del Consiglio di Stato riguarda, invece, l’operatore economico aggiudicatario di un appalto che, in sede di esecuzione, chiedeva di subappaltare opere per un valore complessivo superiore a quello indicato come valore massimo dalla documentazione di gara e dalla propria offerta vedendo respinta tale richiesta.
L’appaltatore ricorreva contro tale rifiuto, lamentandone l’illegittimità alla luce della sentenza della Corte di Giustizia europea (27 novembre 2019, in causa C-402/18) con cui si censurava la previsione di limiti percentuali, fissati in via generale, alla concessione del subappalto.
I Giudici nelle proprie conclusioni ricordano che la richiamata sentenza della Corte di Giustizia, “al punto sub 47, ha evidenziato come non coerente con il diritto europeo una normativa nazionale (o una legge speciale di gara - n.d.r.) «che vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto per una quota parte che superi una percentuale fissa dell’importo dell’appalto pubblico di cui trattasi, sicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, della natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un tale divieto generale non lascia spazio alcuno a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore». Ciò significa che, al contrario, una limitazione specifica del ricorso al subappalto, assistito da adeguata motivazione, debba ritenersi consentito”.
Pertanto, alla luce di tali considerazioni, il Consiglio giudicante ha ritenuto che la limitazione al subappalto motivata con la “complessità tecnica delle lavorazioni, che richiede la prestazione prevalente e diretta dell’appaltatore, ai fini della corretta esecuzione del complesso impiantistico” sia sufficientemente motivata e che pertanto sia da ritenersi legittima.
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