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Impianti Tecnologici ed Efficienza Energetica - Documento - 27/11/2020

Sentenza del TAR Torino, Sezione I, n. 736 del 17 novembre 2020

In materia di esclusione automatica delle offerte anomale.

Il caso specifico si riferisce ad una gara bandita sulla piattaforma MEPA aggiudicata con il criterio del minor prezzo, cui avevano partecipato 5 concorrenti.

L’offerta della ricorrente presentava il ribasso maggiore, che risultava però superiore alla soglia di anomalia, per questo motivo la ricorrente veniva automaticamente esclusa e la gara veniva aggiudicata al secondo qualificato, il cui ribasso era inferiore alla soglia di anomalia.

L’impresa esclusa per anomalia ricorreva con la motivazione che: “l’esclusione automatica sarebbe ammessa solo ove prevista nel bando e comunque mai quando le offerte sono inferiori a 10; la stessa legge di gara dava indicazione che non sarebbe stata calcolata la soglia di anomalia, sicchè la stazione appaltante si sarebbe vincolata a non procedere ad esclusioni automatiche. In ogni caso la normativa emergenziale introdotta dal d.l. n. 76/2020, che ha esteso le ipotesi di esclusione automatica, sarebbe limitata all’emergenza sanitaria e richiederebbe una esplicita motivazione negli atti di gara; comunque la nuova disciplina presenterebbe profili di criticità rispetto alla normativa eurounitaria”.

I Giudici rilevano che essendo stata bandita la gara in vigenza della norma prevista dall’articolo 1 del DL 76/2020 (cosiddetto “decreto semplificazioni” – vedi sopra), “il tenore del comma 3 dell’art. 1 del d.l. n. 76/2020, già riportato, e secondo il quale -nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia-, non lasci margine di scelta alla stazione appaltante che in questo caso deve procedere all’esclusione automatica”.

Infatti a discrezionalità dalla PA nel definire la le regole che disciplinano la gara e necessariamente condizionata al rispetto della disciplina normativa nazionale ed europea, e quindi la “lex specialis” non può derogarvi.

Quindi, anche laddove la disciplina di gara introduca regole difformi deve ritenersi etero integrata dalle disposizioni di legge vigenti.

Alla luce di quanto sopra è evidente che l'amministrazione aggiudicatrice non ha l'onere di enunciare espressamente negli atti di gara l'applicazione del meccanismo dell'esclusione automatica, né di motivarne l'adozione.

L'onere di motivazione, infatti, concerne le scelte discrezionali dell'Amministrazione, e comunque l'adesione ad una delle opzioni possibili, e di conseguenza non trova applicazione, né ragione, nelle ipotesi in cui l'adozione di un regime di gara risulti "imposto" da chiare ed inequivoche disposizioni normative.

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