Imprese di Impianti Tecnologici (AIT) - Documento - 22/09/2023

Sentenza del TAR Campania, Sezione III, n. 4756 del 4 agosto 2023

In materia di avvalimento

Nel caso di specie l’impresa seconda qualificata, in una gara per la manutenzione triennale di impianti termici, lamentava il mancato riconoscimento, nei punteggi relativi all’offerta tecnica, del requisito di ESCO ottenuto attraverso un contratto di avvalimento con un’impresa terza.

Laddove le fosse stato riconosciuto il punteggio previsto per i concorrenti in possesso della qualifica di ESCO l’impresa ricorrente avrebbe ottenuto un punteggio sufficiente ad aggiudicarsi la gara.

Il Collegio giudicante, nel respingere il ricorso fa una interessante disanima delle differenze, al riguardo, tra il vecchio Codice (DLgs 50/2016) ed il nuovo Codice (DLgs 36/2023).

Secondo la giurisprudenza, l’avvalimento si definisce “premiale” quando il prestito dei requisiti da parte dell’impresa ausiliaria è finalizzato al riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell’offerta tecnica. Pertanto, si differenzia dall’avvalimento “puro”, in cui il prestito dei requisiti è volto a consentire la partecipazione alla gara di un soggetto che ne sia privo, in applicazione dei principi di concorrenzialità e di favor participationis.

Partendo da questa distinzione i Giudici precisano che “L’avvalimento solo premiale, secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale formatosi sotto il vigore del codice di cui al decreto 50/2016, è inammissibile, in quanto l’ art 89 DLgs 50/2016 … consentiva l’istituto solo per l’ottenimento dei requisiti di partecipazione”.

Nella sentenza si legge poi che “va rilevato come oggi il legislatore non si ponga più esclusivamente nella prospettiva di una messa a disposizione dei soli requisiti di partecipazione, avendo nell’art. 104 [del nuovo Codice] contemplato anche la possibilità di un avvalimento -per migliorare la propria offerta- (cfr. art. 104 comma 4)”.

E quindi “la principale innovazione portata dall’art. 104 consiste nella -formalizzazione- dell’avvalimento premiale puro, ovvero quello adottato non esclusivamente a fini partecipativi bensì per permettere all’operatore economico di ottenere un punteggio maggiore nella valutazione della propria offerta tecnica”.

I Giudici concludono poi affermando che “tali disposizioni normative hanno un evidente carattere innovativo, e non interpretativo, per cui non può essere predicata la loro interpretazione retroattiva, estesa anche alle gare già bandite e svolte sotto il regime del pregresso codice appalti. La contraria opzione comporterebbe quantomeno una lesione della par condicio dei concorrenti, avendo la stazione appaltante regolato la gara, in parte qua, con riferimento espresso nella lex specialis all’art. 89 del D. Lgs 50/2016, ed ai connessi limiti con cui lo stesso è stato applicato nel diritto vivente, disciplina sulla base della quale tutti i concorrenti hanno calibrato la propria offerta”.